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多重视角理解法治思维
作者:刘洪林????时间:2013-10-29


2013-10-22 10:29:30 http://www.chinapeace.org.cn/ 来源:检察日报 

??? 什么是法治思维?有学者从心理学的角度,认为法治思维是通过人的大脑(神经系统),对法律现象的反映、认识和思考;有学者从司法视角,认为法治思维是法律职业者(法律职业共同体)运用法律知识对法律问题进行分析、判断并得出结论的过程;有学者从功能的角度,将法治思维界定为实现法治的方法。还有学者从思维方式的角度,认为法治思维就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

??? 法治思维可以归纳为四个主要方面,即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维和责任后果思维等。合法性思维,是规则思维,也是制度思维,按制度办事,用制度管事管人管权,就是这种思维的表现。权利与义务思维指公民、法人、其他组织在法律上是权利义务主体,而不是可以随意侵犯的客体,对他们的权利应予以尊重、维护和保护,漠视、蔑视其权利,任意剥夺、侵犯其权利,就不是法治思维,而是典型的人治思维。公平正义思维指在决策工作中不应忽视公众意见和利益,不能刻意袒护个别利益群体,在行政执法中不能随意执法、选择性执法。责任后果思维指要对行为后果承担相应责任。据此,法治思维可从以下方面加以理解和把握。

??? (一)行为合法是一切行为的底线°有什么样的思维’就会产生什么样的行为模式°行为的合法性是法治思维的基础°法治思维的行为模式应该以合法为前提°首先’行为的“目的合法”和“权限合法”°政府规范化建设的基本要求是任何权力都需要依法配置到一定职务之上’并且严格按照法定安排予以执行°因此’政府官员作出某一决策’实施某一行为’应符合法律“法规明示或暗含的目的;应符合法律“法规为之确定的权限°这就要求政府官员熟悉法律的具体规范’了解和把握法律原则’切实做到“内容合法”和“手段合法”°此外’“程序合法”也应是法治对政府官员的一项基本要求°法治思维首先表现为合法性思维。凡事要从“是否合法”作为思维的出发点。比如,曾经风靡一时的“让交通违规者罚站”这一“创举”可能有很多好处,但作为“法律人”,首先要考虑的是这一“举措”是否合法。事实上,它违反了行政处罚法的处罚设定原则,不应被“法律人”接受。又如,旨在调控房地产市场的行政“限购令”也应当在行政许可法设定的轨道内进行。管理中的任何“创新”与“调控”,都必须以“合法”为底线。这不仅是法治思维的结果,更是法治国家依法行政的基本要求。

??? (二)对规则的尊重和敬畏。法即规则,法治思维必然要求对规则的尊重和敬畏,从而更重视发挥规则在管理中的作用。古人曰:“小智治事,中智用人,大智立法。”用人比抓事重要,但人有各种各样的人,还得靠制度来约束。即便人是“完人”和“精品”,也会因环境等各种因素的影响而变化。谁能保证好人不会变坏?能约束人的有效制度比用对人更重要。社会必须有规则,而且必须“先”有规则。我们曾有“先立法、后行为”与“先行为、后立法”的争论。固然没有一个国家等待所有法律制定完备后再去搞建设,也不会有一个国家等待所有建设完成再去搞立法。因此各个国家总是边建设边立法,或边立法边建设。但必须明白的是,作为法治国家总是强调“先立法、后行为”。另外,遵守规则就是守法。一个国家,如果人们可以无视法律,有法不依,就不可能是法治国家。守法是法治的最低要求,而且政府守法比公民守法更重要。

??? 对规则的尊重不仅来自于“法定”,也包括来自于“约定”。西方发达国家的人们,将契约关系置于人情关系之上。我们在生活中用契约来确立和实现权利义务关系即是法治思维的体现。现代政府管理中要更多地倡导自愿性的合约,而不是强制性的命令来实现行政目标。不过也应当注意,不得用合同约定来改变、对抗法律规定,对于法定的权利与义务也没有必要再用契约重复约定。另外,法定义务和责任是不能通过契约转让的,很多时候签约只是明确责任而不是转移责任。

??? (三)坚持法律面前人人平等。孟德斯鸠在《论法的精神》中将平等列为四种:起点平等、结果平等、机会平等、规则平等。当然,平等的含义并不是指不受指挥,服从指挥是行政管理提高效率的需要。

??? 我国宪法规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这里的平等主要是指法律适用上的平等,在立法上,不得因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等不同而作出歧视性规定。平等的本质是在有限资源的条件下,兼顾公平与效率。

??? 再则,法律面前人人平等并不排斥差别对待。有时合理的差别对待是实现法律面前人人平等的必经过程。中华民族历来讲究平等,中国古训有云:“不患寡而患不均,不患贫而患不安”。这种思想固然有其偏颇处,但毋庸讳言,其中的“公平”仍是我们的追求。如果在工作中不重视遵守平等原则,就可能导致社会的不稳定。

??? (四)注重程序的优先性、公正性和终局性。法治应当非常重视并强调程序的运用。

??? 第一,通过程序解决实体问题,强调程序的优先性。实体与程序两者不可偏废,但只有通过公正的程序才能接近公正的实体。我们追求的目标固然是实体公正,但我们所追求的实体目标只有通过程序公正才能接近。通过程序公正来追求实体公正,虽然有时可能导致错误的实体结论,但它换来了普遍性的实体公正。

??? 第二,公正性是程序的核心,强调程序的公正性,杜绝程序偏私。程序不公正,会失去设置程序应有的作用。公正的程序观念作为自然公正原则的核心远可追溯到2000多年前的古希腊,近则可以追溯到1215年英国的《自由大宪章》,在美国等国家则演变为正当程序。“自己不得做自己的法官”和“任何裁决都要听取当事人的陈词”是自然公正原则的两大基本要求。现在的“回避制度”和“听证制度”其实就是这两大基本要求的体现。很多公共事件之所以发生,原因就是有关部门没有坚持“自己不得做自己法官”的程序公正要求。

??? 第三,任何纠纷都要服从最终裁决,强调程序的终局性。法治的任务不是消灭纠纷,实际上也无法消灭纠纷,而在于面对纠纷时是否提供了公正有效的解决机制。人类为建立解决纠纷的裁决机制作出了艰辛努力,从神明裁判、决斗过渡到仲裁、诉讼等,显示了人类的文明与进步。但目前,我们国家对裁决的最终性重视不够。通过信访可推翻判决,个别地方甚至有领导批示可以推翻诉讼决定与信访结论的现象……我们固然要坚持实事求是、有错必纠,但必须将纠纷的解决纳入法定程序和法治轨道。

??? (作者 刘洪林? 单位:武汉大学法学院)

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